Santiago Soldati.
10/08/2005 - 09:02
El caso Soldati, la Justicia en lo Comercial y las prioridades erradas del Presidente
Es probable que Santiago Soldati todavía esté festejando el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial que homologó el concurso preventivo de su empresa Sociedad Comercial del Plata. Pero el mercado de capitales debería estar de luto: el fallo incorpora a la jurisprudencia una serie de vicios que ponen en peligro el sistema de inversión financiera y los procesos de concursos y quiebras en la Argentina. El tema lo planteó días atrás la revista EDICIÓN i, y provoca interrogantes acerca de cómo reconstruir un pequeño mercado de capitales con estos antecedentes (sin considerar, además, que Compañía General de Combustibles fue vendida por Sociedad Comercial del Plata durante el proceso de convocatoria de acreedores... vaya Ud. a hacerlo en New York o en Londres o en Santiago de Chile o en algún mercado que haga las cosas bien). Estas son las cuestiones que le deberían provocar a Néstor Kirchner de la Justicia, el fuero en lo Comercio, no la Justicia federal que parece botín de guerra de los 'transversales' (los ex "imberbes") que habitan la Casa de Gobierno. La nota en cuestión:
El derrumbe económico de la Argentina de 2001/2002 dejó a la gran mayoría de las grandes empresas nacionales en muy mala situación económica. Muchas de ellas sobre-endeudadas y con sus pasivos emitidos en dólares. Pero los legisladores argentinos fueron generosos, modificaron la Ley de Concursos y Quiebras y crearon la figura del Acuerdo Preventivo Extrajudicial.
Así, ayudados por algunos jueces de dudosa integridad, magistrados de primera instancia y camaristas del fuero Nacional en lo Comercial, muchas empresas pudieron reestructurar su pasivo con quitas leoninas. Multicanal, Autopistas del Sol, Acindar, Sociedad Comercial del Plata y muchos otros consiguieron que la justicia homologara sus APEs y sus concursos a pesar de las muchas impugnaciones presentadas. Y licuaron sus pasivos estafando a sus acreedores.
Los que más perdieron fueron, siempre, los consumidores financieros, pequeños ahorristas individuales a los que los que bancos, AFJPs y fondos de inversión les habían aconsejado comprar Obligaciones Negociables de las grandes empresas nacionales.
El camino de las homologaciones y los fallos favorables fueron sepultando las esperanzas de los consumidores financieros que no se resignaron a ver desaparecer sus capitales gracias a quitas escandalosas y plazos demasiado generosos.
El último de los grandes procesos que faltaba era el de Sociedad Comercial del Plata.
EDICIÓN i había informado, en exclusiva, el 26 de octubre de 2004 que la Fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Alejandra Gils Carbó, había impugnado la homologación del concurso preventivo de acreedores obtenido por Sociedad Comercial del Plata. La fiscal sostuvo que había sido fraudulento.
Luego de demorar más de 8 meses, el 22 de junio de 2005, la Sala D de la Cámara, homologó el concurso de Sociedad Comercial del Plata, desestimando las recomendaciones de la Fiscalía.
Al homologar este concurso la Sala D realizó una peligrosa contribución a la jurisprudencia argentina. Y este fallo profundiza la inseguridad jurídica en dos aspectos fundamentales:
La trampa de las mayorías
Primero, porque la jueza Norma Di Notto, del juzgado Comercial en 1ra. instancia 15 hizo una curiosa interpretación para computar las mayorías de la aceptación de la propuesta de la empresa, criterio que fue convalidado por la Cámara.
La ley dice que para que la propuesta de una empresa, dentro de un concurso, sea aprobada por el juez, debe cumplir con una doble mayoría. Primero, que acepten lo propuesto el 66,67% de la totalidad de los acreedores. Y segundo, que esos acreedores, juntos, representen más del 51% del total del capital que adeuda la empresa.
Cuando existen acreedores por deuda emitida en serie, como son las Obligaciones Negociables, se hace una suerte de concurso aparte. Se realiza una asamblea donde los tenedores de obligaciones negociables deben votar por el Sí o por el No, la propuesta de reestructuración presentada por la empresa.
Si más del 66,67% de los obligacionistas aceptan la propuesta, se considera que la primera mayoría necesaria está cumplida.
Luego, se debe comprobar que quienes votaron por el Sí representen más del 51% del total de la deuda de ONs emitida. Si esto es así, queda cumplida la doble mayoría y se da la propuesta por aceptada.
Si el porcentaje de aprobación está por debajo del 66,67%, se considera que la totalidad de los obligacionistas rechazan la propuesta. Y así, en el concurso general la empresa deberá conseguir que las aprobaciones del resto de los acreedores lleguen al 51% del total del capital adeudado, sin poder computar un solo peso de su deuda en ONs.
Si la propuesta fue aceptada, se suma al cómputo del concurso general el capital que representen todos los que hayan dado su aceptación a la propuesta. Suponiendo que los obligacionistas que aceptaron suman $10, y la deuda concursada total fuera de $100, la empresa tendrá el 10% de la mayoría de capital necesaria para la homologación y deberá conseguir el 41% restante entre los otros acreedores.
Para el cómputo del la mayoría de personas en el concurso general, el peso de los obligacionistas es nulo, porque se suma un voto por la afirmativa y otro por la negativa.
La trampa en el caso de Sociedad Comercial del Plata estuvo en el cómputo de las mayorías de la asamblea de obligacionistas, que debía decidir la aceptación o rechazo de la propuesta. La jueza consideró que era válido computar la mayoría sobre el total de los presentes, no sobre el total del universo de los tenedores de ONs.
Se excluyeron de los cómputos a los ausentes.
Hay que explicar que siempre, en toda la tradición y en toda la práctica del derecho concursal, para que pueda considerarse que el acreedor acepta la propuesta, éste debe dar su conformidad. Si el acreedor no expresa su voluntad acerca de la propuesta de la empresa, se presupone que está en contra de la propuesta. Si no hay respuesta es voto negativo. Este es un principio básico en todas las legislaciones del mundo.
Y en el concurso de Sociedad Comercial del Plata se violó ese principio. Mediante esta interpretación se redujo al máximo la posibilidad de los tenedores de oponerse a la ley.
Un ejemplo ficticio y simplificado ayuda a entender lo peligroso de este criterio: La empresa X se presenta a Concurso Preventivo de Acreedores. El total de la deudas verificadas es de $100. De esos $100, $70 fueron emitidos como ONs.
La empresa X presenta una propuesta de reestructuración. Así, el juez, que tiene el mismo criterio del de la causa Sociedad Comercial del Plata, llama a una asamblea de obligacionistas.
A esta asamblea concurren los dueños de $20 de las ONs emitidas. De las personas presentes, un 66, 67% acepta la propuesta de la empresa. Ese 66, 67% de los obligacionistas suman entre ellos $12, por lo cual suman más del 51% del capital total de $20 de los presentes. Por lo cual, como se cumplen doble mayoría de los presentes, el juez da por aceptada la propuesta.
Ahora queda computar las mayorías del resto de los acreedores, los dueños de los $30, en el concurso normal o clásico. La totalidad de estos acreedores acepta la propuesta de la empresa.
Por lo cual la mayoría de personas ya está superada (para este cómputo los votos de los obligacionistas tiene peso nulo). Falta la mayoría de capital. A los $30 se les suman los $20 de los obligacionistas que se presentaron, $12 para el Sí y $8 para el No. El nuevo universo de deuda concursada es de $50, así los $32 por el Sí representan más del 51%. El juez homologa el concurso preventivo de la empresa X, y verificándose una deuda de $100, es aprobado con una mayoría que representa al 32% del capital.
Falta una aclaración importante: a los dueños de los $50 en ONs que no se presentaron a la asamblea, se les aplicará la propuesta de la empresa X que ellos no votaron, ya sea que esta signifique quita, extensión de plazos o ambas cosas.
El abuso de la ley de emergencia
La Ley de Concursos y Quiebras es la 24.522, y en su artículo 43 ordena: La propuesta (de una empresa concursada) no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad del deudor. Si consiste en una quita, aun cuando contenga otras modalidades, el deudor debe ofrecer, por lo menos, el pago del CUARENTA POR CIENTO (40%) de los créditos quirografarios anteriores a la presentación.
La quita nunca puede superar el 60%. Pero en 2002 los legisladores argentinos consideraron que era necesario una excepción a favor de las grandes empresas. En la Ley de emergencia 25.589, eliminaron el límite del 40%.
Esto permitió que Sociedad Comercial del Plata impusiera su propuesta:
La reestructuración estableció que todas las deudas en dólares eran pesificadas 1 a 1 y sin actualización. Al monto obtenido, en pesos, se lo volvió a dolarizar a un tipo de cambio de $ 3. A esa cifra, que se tomó como la deuda consolidada, se le aplicó una quita del 40%.
El nuevo bono emitido tendrá la 1ra. amortización de capital en 2014, luego de 10 años de espera. En los años subsiguientes se pagará el 10%, el 20%, el 30% y 30%. A partir del año 2013, el título rendirá un interés del 1%.
¿Qué quiere decir todo esto? Que quién tenía US$ 100 en títulos de Sociedad Comercial del Plata, con la pesificación 1 a 1, y la posterior redolarización, se queda con US$ 33, a los que les aplica una quita del 40%, y se convierten en US$ 21, que empezará a cobrar en 2014, y concluirá en el año 2018, rindiendo un 1% anual en 5 años.
Conclusión: el valor del pagaré para el inversor, a valor presente, no supera los US$ 7. Entonces, la empresa logró una quita del 93%. Esta quita que fue avalada en segunda instancia por la Sala D de la Cámara de Apelaciones.
Una esperanza
Pero no todo está perdido. Otra sala de la misma Cámara, la E, impugnó el concurso preventivo de acreedores de Compañía Argentina de Servicios Hipotecarios (Cash). Entre los argumentos del fallo conocido el 19 de mayo de 2005, la Sala sostuvo:
La propuesta presentada por la concursada consiste en el pago del 40% de los créditos quirografarios, en 20 cuotas iguales anuales y consecutivas; la primera de ellas a los 6 años, contados desde la homologación del acuerdo (fs. 1/2). Estimo que el excesivo plazo previsto para el pago, sin que se contemple ningún tipo de retribución por la espera, conduce a la virtual pérdida de los derechos de los acreedores quirografarios, quienes recibirían sumas insignificantes en pago de sus créditos, debido a la licuación de su valor por el transcurso del tiempo. La homologación de un acuerdo celebrado en esas condiciones importaría para la concursada liberarse de sus deudas pendientes mediante pagos insignificantes, evitando las consecuencias de la declaración de quiebra ( ).
De esta forma hay dos fallos contradictorios de dos Salas de la misma Cámara. Uno que sostiene que la empresa puede realizar la quita que quiera, no importa que al final no termine pagando casi nada, todo es válido mientras esté amparada en una dudosa ley de emergencia prorrogada en exceso algo que finalmente deberá ser decidido por la Corte Suprema.
Y el segundo que considera que estas prácticas no son legales. Queda todavía una esperanza que la Corte Suprema defina esta jurisprudencia contradictoria, y que finalmente los derechos de los acreedores y de los inversores financieros no serán definitivamente expulsados del país.
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